Con la nota del 12 agosto scorso, l’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (Agcm) è tornata sul tema dell’attuazione in Italia della direttiva Bolkestein per le concessioni balneari sottolineando come «il continuo ricorso» alle proroghe violi i principi della concorrenza e «favorisca gli effetti distorsivi connessi a ingiustificate rendite di posizione attribuite ai concessionari».
L’Autorità amministrativa indipendente sollecita inoltre gli enti locali al rispetto della tempistica «affinché tutte le procedure selettive per l’assegnazione delle nuove concessioni balneari siano svolte quanto prima e che l’assegnazione avvenga non oltre il 31 dicembre 2024.
Gli interventi dell’Antitrust
Con riferimento alle proroghe, l’Autorità ha più volte sottolineato che il continuo ricorso a tale strumento violi i principi della concorrenza nella misura in cui impedisce il confronto competitivo per il mercato, che dovrebbe essere garantito in sede di affidamento di servizi su risorse demaniali.
Ciò in un contesto nel quale le dinamiche concorrenziali sono già particolarmente affievolite a causa della lunga durata delle concessioni attualmente in essere, e favorisce gli effetti distorsivi connessi a ingiustificate rendite di posizione attribuite ai concessionari.
Nel corso del primo semestre del 2024, a seguito della scadenza al 31 dicembre 2023 del periodo transitorio di efficacia delle concessioni in essere, individuato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, l’Autorità ha adottato numerosi pareri motivati in materia di concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative.
Tali interventi hanno avuto a oggetto, da un lato, i provvedimenti adottati dagli enti concedenti finalizzati a prorogare l’efficacia delle concessioni in questione al 31 dicembre 2024, alla luce delle modifiche apportate alla legge n. 118/2022 dal d.l. n. 29 dicembre 2022, n. 198, convertito con modificazioni dalla legge 24 febbraio 2023, n. 14 e, dall’altro, alcune considerazioni in merito allo svolgimento delle procedure selettive di assegnazione delle concessioni demaniali marittime e alla predisposizione dei relativi bandi.
Come noto, con la legge n.14/2023 di conversione del Dl n.198/2022 (c.d. decreto Milleproroghe) il legislatore ha di fatto prorogato a undici mesi dalla data di entrata in vigore della legge il termine per l’esercizio della delega legislativa di riordino della materia e ha inserito la possibilità di spostare ancora più in avanti detto termine, in particolare fino al 31 dicembre 2025, nel caso in cui le amministrazioni non riescano a completare nei termini le procedure di gare per motivate ragioni oggettive.
Le proroghe degli Enti locali
Alla luce delle norme appena richiamate, molte amministrazioni hanno deciso di adottare provvedimenti di proroga al 31 dicembre 2024 delle concessioni demaniali in questione. In sintesi, le ragioni addotte dagli enti interessati a sostegno della proroga riguardano:
- la complessità del quadro giurisprudenziale e normativo;
- l’impossibilità di espletare le procedure a evidenza pubblica prima dell’adozione del decreto di riordino in materia di concessioni demaniali marittime e prima che siano definiti criteri uniformi minimi per lo svolgimento delle procedure selettive, onde evitare disparità di trattamento;
- la necessità di chiarire definitivamente se sussiste o meno l’obbligo di assegnazione delle concessioni mediante procedura a evidenza pubblica in ragione della scarsità della risorsa;
- le questioni correlate all’eventuale riconoscimento di un indennizzo al concessionario uscente.
Nei propri pareri motivati, l’Autorità ha ritenuto che le amministrazioni concedenti avrebbero dovuto disapplicare la normativa nazionale posta a fondamento dei provvedimenti di proroga, per contrasto della stessa con i principi e con la disciplina europea, e procedere all’espletamento delle procedure di gara rispettose dei principi di equità, trasparenza e non discriminazione.
In nessuno dei casi esaminati dall’Autorità le amministrazioni concedenti avevano avviato una procedura selettiva per l’assegnazione delle concessioni. Pertanto, l’Autorità ha rilevato un’ingiustificata proroga generalizzata di tutte le concessioni in essere in uno specifico ambito territoriale.
I criteri per i bandi di gara
Con riguardo al modello procedimentale da seguire per il rilascio delle concessioni, l’Agcm ritiene auspicabile che vengano previste forme procedimentali di avvio d’ufficio piuttosto che su istanza di parte.
Laddove l’ente affidante opti per una procedura selettiva a seguito di istanza di parte, l’Autorità ritiene doveroso rappresentare che la procedura deve concretamente soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità, rispetto della par condicio e confronto concorrenziale, attraverso un efficace meccanismo pubblicitario e mediante il ricorso a specifici oneri istruttori e motivazionali.
L’Agcm ritiene imprescindibile che il Comune declini sin dall’atto di avvio della procedura, in maniera oggettiva, trasparente, non discriminatoria e proporzionata, tutti i criteri che lo stesso intende valutare nell’assegnazione delle concessioni demaniali marittime con il relativo punteggio massimo attribuibile.
L’Autorità ricorda alle amministrazioni comunali che le restrizioni di natura concorrenziale che possono derivare dal requisito di partecipazione o dal criterio di valutazione della domanda inerenti alla capacità tecnica e professionale, laddove non venga prevista la possibilità che l’esperienza e la professionalità in questione siano state maturate dall’operatore anche nello svolgimento di attività extra-concessione.
Tale requisito potrebbe infatti risultare ingiustificatamente restrittivo e privo dei connotati di necessità e proporzionalità, in quanto preclusivo della possibilità di partecipazione alla procedura di nuovi entranti e idoneo a integrare una preferenza in favore di operatori già attivi nel mercato.
Il nodo della tutela del gestore uscente
Analoghe preclusioni per i nuovi entranti possono derivare dall’attribuzione di un punteggio eccessivo alla pregressa esperienza professionale o in caso di un eventuale inserimento, tra i criteri selettivi, di un diritto di prelazione a favore del concessionario uscente la durata della concessione dovrebbe essere commisurata al valore della stessa e alla sua complessità organizzativa e non dovrebbe eccedere il tempo ragionevolmente necessario per il recupero degli investimenti autorizzati e un’equa remunerazione del capitale investito.
Con riferimento all’eventuale indennizzo al gestore uscente, nelle procedure a evidenza pubblica in corso di svolgimento, l’Autorità ritiene che, al fine di tutelare il legittimo affidamento del concessionario uscente, ove sussistente, il valore di eventuali investimenti da questo effettuati e non ancora ammortizzati al temine della concessione, per i quali non è possibile la vendita su un mercato secondario, potrebbe essere posto a base d’asta nella successiva procedura selettiva.
In tal modo, fermo restando il disposto dell’articolo 49 del Codice della Navigazione, l’esigenza di rimborsare i costi non recuperati sopportati dal concessionario uscente risulterebbe compatibile con procedure di affidamento coerenti sia con i principi della concorrenza, sia con gli incentivi a effettuare gli investimenti.
L’Autorità ritiene di dover segnalare l’opportunità che il professionista, chiamato a quantificare tale valore, sia incaricato da un soggetto terzo rispetto agli interessati concessionari (quale l’ente concedente) e che la quantificazione sia svolta con perizia, sulla base di parametri di valutazione attuali, certi e trasparenti, a tutela di tutte le parti, nonché pubblicata dall’ente concedente in tempo utile affinché i potenziali partecipanti ne possano tener conto nell’ambito della procedura competitiva.
Seguendo l’Agcm dette indicazioni renderebbero la procedura comparativa per il rilascio delle concessioni risulterebbe più trasparente, equa e oggettiva.
Maria Facendola